De inbreng ten behoeve van derden andermaal goedgekeurd door Vlabel
| Nicolas Geelhand de Merxem
Er is nu, na een eerste voorafgaande beslissing(1), een tweede(2) en een derde(3) voorafgaande beslissing gepubliceerd waarin Vlabel geen fiscale graten ziet in de inbreng (door (een) ouder(s)) van vennootschapsaandelen in een maatschap ten behoeve van derden (de kinderen).
De techniek is vrij eenvoudig: de ouder(s) richt(en) een maatschap op. Vervolgens breng(t)en (hij)zij in die maatschap aandelen van een vennootschap in (in volle eigendom), in ruil voor deelbewijzen, doch niet op hun (zijn) naam, maar op naam van hun(zijn) kinderen. Na de verrichting wordt een “pacte adjoint” van de onrechtstreekse schenking opgemaakt waarin het bestaan en de modaliteiten van de onrechtstreekse schenking worden bevestigd, en onder meer de last om een jaarlijkse rente te betalen aan de ouder(s).
Hierna wordt enkel VB 22069 besproken waarin een moeder aandelen van een vennootschap inbrengt in een door haar en haar partner opgerichte maatschap, met uitgave van het grootste deel van de delen van de maatschap aan de twee kinderen van de moeder gebeurt.
Vlabel(4) vangt haar beslissing aan met het gebruikelijke voorbehoud dat zij geen uitspraak doet “over de rechtsgeldigheid van overeenkomsten op burgerrechtelijk vlak” (nr. 61). Dat is niet nieuws. Minder gebruikelijk is de gevolgtrekking dat Vlabel ook geen uitspraak doet over de kwalificatie van de inbreng van vermogensbestanddelen door mevrouw X met toekenning van delen in deze maatschap aan de twee kinderen van mevrouw X, hetgeen door de aanvrager wordt gekwalificeerd als een onrechtstreekse schenking aan de twee kinderen. Dit betekent dat Vlabel de door de aanvraag vooropgestelde kwalificatie “voor waar aanneemt” met het oog op het vastleggen van de fiscale gevolgen (nr. 61). Dezelfde houding van Vlabel vindt men overigens terug in de voorafgaande beslissingen inzake de toebedeling van onverdeelde goederen en de toekenning van niet onverdeelde goederen als huwelijksvoordeel. Ook dan wordt die kwalificatie “huwelijksvoordeel” als waar aangenomen. Daarmee behoudt Vlabel de mogelijkheid om haar beslissing te herzien indien later door een burgerlijke rechter deze kwalificatie niet zou erkend worden. Een slag om de arm dus.
Klassiek is ook de mededeling dat Vlabel niet kan ingaan op een vraag tot toepassing van “enige andere bepaling” in het algemeen. De te toetsen decretale bepalingen moet expliciet genoemd worden door de aanvrager. Nu is het wel zo dat uit het verleden is gebleken dat Vlabel zich daar niet aan houdt en soms wel ambtshalve niet genoemde bepalingen toetst. Men kan zich afvragen of dit laatste geen beter, efficiënter, systeem zou zijn, om te vermijden dat de aanvrager een aantal “problemen” niet zou zien. In dat geval is het wel aangewezen (verplicht) de aanvrager toe te laten te motiveren waarom ook deze “vergeten” bepaling niet van toepassing zou zijn.
Nieuw is ook, maar dat is louter formeel, dat Vlabel niet eerst alle betrokken decretale bepalingen uitschrijft en vervolgens beslist of ze van toepassing zijn of niet, maar ze nu achtereenvolgens uitschrijft en becommenarieert.
Wat art. 2.7.1.0.3, eerste lid, 3° VCF betreft (al dan niet in samenhang met art. 3.17.0.0.2 VCF) , is er een belangrijke uitspraak van Vlabel over de ratio legis van deze bepaling (innavolging van de op dat punt exacte motivering van de aanvrager). Die bestaat erin dat “de schenker niet de facto de overdracht van de geschonken goederen mag uitstellen tot op het ogenblik van het overlijden” (nr. 64). Dat is redelijk juist. De schenker mag zich de eigendom van het geschonken goed niet voorbehouden zoals bij een opschortende voorwaarde. In andere beslissingen stelt Vlabel herhaaldelijk dat die ratio legis erin bestaat dat de schenker zich niet de “beschikkingsbevoegdheid” mag voorbehouden. Dat staat echter niet in de parlementaire voorbereiding en is dus fout.
Vlabel besluit dat er geen fiscaal misbruik is (nr. 65), wellicht omdat de kinderen-begiftigden een voldoende mate van inspraak en medezeggenschap hebben gekregen. Die toetsing is echter volledig overbodig. Vermits de kinderen-begiftigden de volle eigendom van de delen bekomen, kan er geen strijdigheid zijn met de doelstellingen van deze bepaling. Daarmee is de kous af. De vraag naar de exclusieve beschikkingsbevoegdheid en naar de (al dan niet levenslange) duur van die bevoegdheid is totaal irrelevant. Er is meer. Sedert het cassatiearrest van 6 januari 2023 inzake fiscaal misbruik, kan men stellen dat de doelstellingen van een fictiebepaling moeten afgeleid worden uit de toepassingsvoorwaarde van deze fictiebepaling. De facto komt dat erop neer dat de algemene anti-misbruik bepaling niet van toepassing kan zijn bij het ontwijken van een specifieke anti-misbruikbepaling.
Art. 2.7.1.0.7 VCF wordt niet van toepassing verklaard. Dat is op het eerste gezicht nogal evident vermits er geen splitsing is tussen vruchtgebruik en blote eigendom. Maar zo eenvoudig is dat niet. Er is wel een verplichting om een rente te betalen, en als die rente gelijk te stellen is met de uitkering van de reële inkomsten, zou er wel eens fiscaal misbruik kunnen zijn. Dat heeft Vlabel al in 2016 beslist. Bovendien hebben de begiftigden zich verbonden, weliswaar na de schenking, om maximaal 75% van de jaarlijkse winsten uit te keren aan de schenker. Hoe dan ook, Vlabel ziet er geen graten in, ook niet in combinatie met art. 3.17.0.0.2 VCF.
Art. 2.7.1.0.9 VCF is ook niet van toepassing omdat de last in hoofde van de begiftigden “geplafoneerd” is. De rente mag nooit meer dan 50% van het geschonken kapitaal. Daardoor wordt het gevaar van een kwalificatie “rechtshandeling onder bezwarende titel” vermeden. Maar is dat wel nodig. Stel dat dit plafond niet wordt opgenomen en dat de begiftigden dus meer moeten betza len dan ze hebben gekregen. Hoe kunnen zij dan een bedekt voordeel hebben bekomen. Dat houdt geen steek. Kortom, een plafond is helemaal niet nodig. Het Hof van beroep te Gent heeft dat overigens bevestigd.
Art. 2.7.1.0.5 VCF is volgens Vlabel niet van toepassing op de reservering van de winsten omdat er geen splitsing inschrijving is. De gereserveerde winsten komen verhoudingsgewijs toe aan de maten-volle eigenaar en niet aan de vruchtgebruiker. Er is dus geen bevoordeling.
De onrechtstreekse schenking, die niet (tijdig) ter registratie is aangeboden valt uiteraard wel onder toepassing van die bepaling. Vandaar ook het belang van de “pacte adjoint” om de schenking desgevallend te kunnen laten registreren.
Civielrechtelijk aandachtspunt: er is rechtspraak die modaliteiten van een schenking slechts aanvaardt indien kan bewezen worden dat ze uiterlijk op het moment van de schenking werden bedongen. Vandaar het belang van een aankondigingsbrief met vermelding van deze modaliteiten en ook de aanvaardingsbrief. Met een “pacte adjoint” a posteriori lost men dat probleem dus niet op.
Fiscaal aandachtspunt: waar gaat het hier over? Laten we een kat een kat noemen: de bedoeling is om aandelen te kunnen schenken zonder 3% of 7% schenkbelasting te betalen. De advocaten die deze aanvragers bijstaan geven het ook toe (zie De Tijd, 18 maart 2023). Is dat geen fiscaal misbruik? Het antwoord is ontkennend en dit m twee redenen. Vooreerst ontwijkt men een wettelijke verplichting die niet in de VCF staat. Vervolgens was het de bedoeling van de federale wetgever om enkel de notariële schenkingen van roerende goederen te viseren. Er wordt dus niet gehandeld in strijd met de doelstellingen van de nieuwe wettelijke regeling.
Een toegelaten achterpoortje dus… totdat het weer gesloten wordt door Vlabel of door de Vlaamse decreetgever. Maar ondertussen kan men het wel adviseren. Overigens was het sluiten van de kaasroute “overacting” vermits de Raad van State enkel te maken had met een buitenlandse schenking met voorbehoud van vruchtgebruik, daar waar de wetgever eender welke buitenlandse notariële schenking heeft geviseerd.
Overigens de nieuwe techniek staat te pronken in De Tijd en elke belastingplichtige kan de aanvraag + beslissing op de website van Vlabel lezen en gebruiken. Ook Jan met de pet.
Nicolas Geelhand de Merxem
(1) VB 22009 van 25 april 2022, “Schenking van delen in maatschap”, gepubliceerd op 6 mei 2022; daarover A. HANSSENS en S. LAMOTE, “Vlabel neemt standpunt in over nieuwe maatschaptechnieken na sluiting kaasroute”, Fisc.Act. 2022, afl. 12, 3-7.
(2) VB 22069 van 27 februari 2023, “Oprichting maatschap met schenking via beding ten behoeve van derde”, gepubliceerd op 22 maart 2023.
(3) VB 22070 van 27 februari 2023, “Oprichting maatschap en schenking van aandelen”, gepubliceerd op 22 maart 2023.
(4) De beslissing gebruikt eerst de term “besluitvormingsorgaan” (nr. 60) en vervolgens term “de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie” en “Vlaamse Belastingdienst”, en vervolgens weer de term “besluitvormingsorgaan” (nr. 61). De juiste term is ”bevoegde entiteit”. (art. 3.22.0.0.1 VCF). Hoe dan ook de voorafgaande beslissing wordt genomen door Vlabel en niet door een onafhankelijk (juister: afgescheiden) orgaan zoals de federale rulingdienst er één is.